פסק-דין בתיק ע"א 4445/10

השופטת א' חיות:

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט א' קיסרי), אשר דחה את תביעת המערערת, ישיבה וכולל אבן חיים (להלן: אבן חיים) לאכיפת הסכם מכר מקרקעין שנכרת בינה ובין המשיבה 1, צמרות המושבה ייזום והשקעות בע"מ (להלן: צמרות) ולתשלום פיצוי מוסכם בגין הפרתו. כמו כן הורה בית המשפט המחוזי על ביטולו של צו מניעה זמני שאסר עד להכרעה בתביעה על העברת הזכויות במקרקעין מושא ההסכם לידי המשיבות 4-3, גד נצרת מור בע"מ ומצודת עכו גד בע"מ (להלן: חברות גד).

הרקע העובדתי

1.       צמרות, שבעבר נקראה "נאות פרדס חנה בע"מ", הייתה בעלים של קרקע הידועה כחלקה 8 בגוש 10121 בפרדס חנה (להלן: החלקה). חלקה זו שועבדה ביום 19.10.1993, במלואה, במשכנתה מדרגה ראשונה לטובת בנק מזרחי טפחות בע"מ (להלן: הבנק).

ביום 25.9.2007 נערך בין צמרות ובין אבן חיים, עמותה העוסקת בניהול ואחזקה של מוסדות תורניים, זיכרון דברים בו הוסכם כי אבן חיים תרכוש מצמרות חלק מן החלקה "המיועדת ל-59 קוטג'ים + אופציה לדירות" (להלן: המקרקעין), תמורת סך של 1,350,000 דולר ארה"ב בתוספת מע"מ. בזיכרון הדברים סוכם כי במעמד החתימה תמסור אבן חיים לצמרות שיק בנקאי על סך 100,000 ש"ח וכן שיק דחוי לתאריך 10.10.2007 על סך של 300,000 ש"ח (ובסך הכול 100,000 דולר ארה"ב), כי יתרת התמורה תשולם עד ליום 30.11.2007 וכי לאחר מכן תדאג צמרות "לסלק כל שעבוד או הערת אזהרה לאחרים בטאבו ותרשם הקרקע במלואה לטובת [אבן חיים]...". עוד סוכם בזיכרון הדברים כי ייערך בין הצדדים "הסכם מפורט ומורחב". ביום 21.10.2007, כחודש לאחר חתימת זיכרון הדברים, הוציא הבנק, לבקשת צמרות, מכתב החרגה לפיו הוא מתחייב להחריג את המקרקעין מהשעבוד שעל החלקה בכפוף להפקדת סך שלא יפחת מ-1,100,000 דולר ארה"ב (על פי השער היציג ביום התשלום) וזאת עד ליום 21.11.2007 (להלן: מכתב ההחרגה הראשון). כשלושה חודשים לאחר מכן, ביום 28.2.2008, חתמו אבן חיים וצמרות על הסכם מכר מפורט לפיו תמכור צמרות את המקרקעין, ששטחם כ-11,869 מ"ר, לאבן חיים תמורת סכום של 1,100,000 דולר ארה"ב (בצירוף מע"מ), השווים ל-4,400,000 ש"ח על פי שער החליפין שנקבע בהסכם (להלן: הסכם המכר). במבוא להסכם המכר הוצהר, בין השאר, כי זכויותיה של צמרות במקרקעין משועבדות לטובת הבנק וכי -

"[ה]בנק אישר... כי אם יועבר לחשבון [הבנק]... סך של 1,100,000$ עד ליום 21/11/2007 הרי שהשעבוד האמור לא יחול על זכויות [צמרות] בממכר - ובהסכם זה מתחייב[ת] [צמרות] להאריך את תוקף המועד שקבע הבנק לזמן נוסף של 60 יום מיום חתימת הסכם זה, וזאת במידה והבנק יסכים לכך" [ההדגשה הוספה].

עוד נקבע בהסכם המכר כי סכום התמורה ישולם על ידי אבן חיים בתוך שישים ימים ישירות לבנק (דהיינו עד יום 30.4.2008), כנגד רישום הערת אזהרה לטובתה וכי "כל עוד לא שולם הסכום הנ"ל לבנק לפי מכתב ההחרגה לא תרשם הערת אזהרה". צמרות מצידה אישרה באותו הסכם כי קיבלה שיק לביטחון על סך 900,000 ש"ח ליום 30.4.2008 וכי "במידה והסכום לבנק לא יושלם במועד תוחזר התמורה המופקדת ל[אבן חיים]". בהסכם המכר נקבע עוד כי במעמד חתימתו יחתמו הצדדים גם על הסכם שיתוף לשם הסדרת הבעלות המשותפת שלהם בחלקה (שיתרתה נותרה בידי צמרות). הסכם כאמור אכן נחתם באותו מעמד (להלן: הסכם השיתוף) ובו נקבע כי הוא "יהיה חלק בלתי נפרד מהסכם המכר ותוקפו מותנה בתשלום כל התמורה ובהסכמת בנק המזרחי להסכם המכר וקבלת מכתב החרגה מהבנק" [ההדגשה הוספה].

2.       כשלושה שבועות לאחר חתימת הסכם המכר והסכם השיתוף, ביום 19.3.2008, הוצא על ידי הבנק מכתב החרגה נוסף לפיו המקרקעין יוחרגו מהשעבוד בכפוף להפקדת סך שלא יפחת מ-4,800,000 ש"ח עד ליום 26.3.2008 (להלן: מכתב ההחרגה השני) וביום 6.4.2008, חתמה צמרות על הסכם מכר עם חברות גד לפיו התחייבה למכור להן את המקרקעין תמורת 4,800,000 ש"ח, בצירוף מע"מ (להלן: הסכם המכר השני). בהסכם המכר השני נקבע כי התמורה תשולם לידי עו"ד יוסי ליבנה (להלן: עו"ד ליבנה) כנאמן עבור שני הצדדים; כי חתימת צמרות על ההסכם תהווה אישור לקבלת התמורה ובמעמד חתימתו תרשם הערת אזהרה לטובת חברות גד; ייחתם הסכם שיתוף במקרקעין בין הצדדים; והחזקה במקרקעין תימסר לידי חברות גד עד ליום 20.5.2008. ביום 17.4.2008 נרשמה הערת אזהרה על המקרקעין לטובת חברות גד וביום 29.5.2008 אישרה צמרות בכתב את קבלת מלוא התמורה ואת מסירת החזקה במקרקעין לידיהן. ביני לביני, ביום 15.5.2008, הוציא הבנק מכתב החרגה שלישי לפיו המקרקעין יוחרגו מהשעבוד בכפוף להפקדת סך של 4,620,000 ש"ח עד ליום 15.6.2008 (להלן: מכתב ההחרגה השלישי).

3.       על רקע זה הגישה אבן חיים ביום 12.6.2008 לבית המשפט המחוזי בחיפה תביעה לאכיפת הסכם המכר, ובד בבד עתרה לסעד זמני אשר ימנע את העברת הזכויות במקרקעין לידי חברות גד או כל צד שלישי אחר עד להכרעה בתביעה. בית המשפט (כב' השופט א' קיסרי) נעתר לבקשה לסעד זמני והורה על רישום הערת אזהרה מתאימה, ובקשות רשות ערעור שהגישו חברות גד וצמרות לבית משפט זה על אותה החלטה התקבלו בחלקן במובן זה שנקבע כי הגם שהיה מקום להעניק לאבן חיים סעד זמני, יש להתנותו בהפקדת בטחונות מתאימים להבטחת נזקיהן. בית המשפט הורה על כן כי אבן חיים תפקיד ערבות בנקאית אוטונומית בסך 250,000 ש"ח וכן ערבות צד ג' בסכום זהה כתנאי לכך שצו המניעה הזמני יעמוד בעינו (רע"א 7775/08, כב' השופט (כתוארו אז) א' גרוניס).

פסק דינו של בית משפט קמא

4.       לאחר בירור התביעה לגופה, דחה אותה בית משפט קמא ביום 26.4.2010 וקבע כי אמנם אין לקבל את טענת צמרות לפיה הסכם המכר בוטל בשל הפרתו על ידי אבן חיים, אך עם זאת קיבל בית המשפט את טענתן של חברות גד כי הסכם המכר בין צמרות לאבן חיים היה מותנה בקיומו של תנאי מתלה והוא - הסכמת הבנק להארכת מכתב ההחרגה הראשון, ומשתנאי זה לא התקיים נתבטל ההסכם. לעניין ביטול ההסכם על ידי צמרות ציין בית המשפט כי צמרות לא הוכיחה ששלחה הודעת ביטול לאבן חיים. עוד ציין כי התנהלותה, בין היתר, במהלך פגישה שהתקיימה ביום 25.4.2008 בין המשיב 2, מנהל צמרות (להלן: ולד) ובין מנהלה של אבן חיים (להלן: בובליל), בה נדון עניין כיבוד השיק הדחוי שניתן במעמד חתימת הסכם המכר, אף היא אינה מתיישבת עם ביטול ההסכם, כי הראיות שהביאה צמרות בעניין זה לא היו נקיות מסתירות וכי הרושם העולה מהן הוא של ניסיון להסביר בדיעבד את העובדה שהיא המשיכה לנהל משא ומתן עם רוכשים פוטנציאליים חרף חתימתו של הסכם המכר. בית המשפט הוסיף וקבע בהקשר זה כי הוא מתקשה לקבל את התמונה העולה מעדויותיהם של ולד ועו"ד ליבנה לפיה בתקופה שבין חתימת הסכם המכר לחתימת הסכם המכר השני התקיים "מידור" ביניהם ועו"ד ליבנה ניהל משא ומתן עם רוכשים פוטנציאליים של המקרקעין באופן עצמאי, ללא ידיעתו והסכמתו של ולד ומבלי שזה ידע אותו על קיומו של הסכם המכר. בית המשפט ציין בהקשר זה כי לא הוצגו ראיות מספיקות לכך וכי "צריכות להיות נסיבות יוצאות דופן וכבדות משקל שבעטיין יסכים לקוח לאפשר לעורך דינו להתנהל באופן עצמאי לחלוטין ובלא ליידע אותו על כך שקיימת כבר התחייבות לעשות עסקה, גם אם תוקפה של זו הותנה בתנאי מתלה".

עם זאת קיבל בית המשפט, כאמור, את טענת חברות גד לפיה הסכם המכר בטל בשל אי התקיימותו של התנאי המתלה שנקבע בו. בהקשר זה ציין בית משפט קמא כי חברות גד לא העלו טענה זו בהליך לצו מניעה זמני, אולם, כך קבע, מדובר בטענה משפטית גרידא המבוססת על עובדה שאינה שנויה במחלוקת ועל כן, יש לאפשר להן להעלותה במסגרת ההליך העיקרי. בית משפט קמא קבע כי מהסכם המכר ומהסכם השיתוף, שהיווה חלק בלתי נפרד ממנו, עולה כי תוקפו של הסכם המכר אכן הותנה בהסכמת הבנק להאריך בשישים ימים מיום חתימת ההסכם את תוקף מכתב ההחרגה הראשון (להחריג את המקרקעין מן השעבוד כנגד תשלום הסכום של 1,100,000 דולר ארה"ב). עוד קבע בית המשפט כי מן הראיות ובפרט מעדותו של מר גרינוולד, מנהל סקטור בנייה ונדל"ן בבנק (להלן: גרינוולד), עולה כי העסקה על פי הסכם המכר לא הובאה לאישור הבנק וכי מעת שהוצא מכתב ההחרגה השני (המתנה את ההחרגה בתשלום סכום של 4,800,000 ש"ח), לא הייתה עוד כל אפשרות שהבנק יסכים למכר המקרקעין כנגד סכום התמורה שצוין בהסכם המכר ובמכתב ההחרגה הראשון (4,400,000 ש"ח).

בית המשפט הוסיף ודחה את טענת אבן חיים כי היה על צמרות לפעול להארכת תוקפו של מכתב ההחרגה הראשון וכי משלא עשתה כן, אין היא או חברות גד יכולות להסתמך על כך שהתנאי המתלה לא התקיים. בית המשפט קבע בהקשר זה כי אבן חיים לא תמכה את טענתה זו בראיות כלשהן ואף לא הסבירה מדוע לא פעלה היא עצמה, באמצעות בובליל, להארכת תוקפו של מכתב ההחרגה הראשון. עוד קבע בית המשפט כי עדותו של בובליל לפיה צמרות התחייבה לשאת בהפרש בין הסכום שננקב במכתב ההחרגה השני לבין סכום התמורה על פי הסכם המכר "לא הייתה מדויקת" והוא מתקשה לקבלה, בציינו כי בובליל לא הסביר מדוע תסכים צמרות לשאת בסכום השווה ל-20% מן התמורה על פי הסכם המכר רק כדי להשיג את אישור הבנק להסכם, וכי קיימות ראיות לכך שמצבה הכספי של צמרות בעת הרלבנטית היה קשה. מכל מקום, כך קבע, משהוציא הבנק את מכתב ההחרגה השני נשללה האפשרות שהוא יסכים להחריג את המקרקעין מן השעבוד תמורת הסכום שננקב במכתב ההחרגה הראשון, ומאותה עת אין עוד תוקף להסכם המכר ואבן חיים אינה יכולה על כן לזכות בסעד לאכיפתו. מטעמים אלו דחה בית המשפט את התביעה והורה, כאמור, על ביטול הצו הזמני שניתן ועל מחיקת הערת האזהרה שנרשמה בלשכת רישום המקרקעין מכוח צו זה (ככל שנרשמה). כן הורה כי אבן חיים תשלם לחברות גד שכר טרחת עו"ד בסך 100,000 ש"ח, בצירוף מע"מ.

מכאן הערעור שבפניי.

5.       למען שלמות התמונה יצוין כי לאחר הגשת הערעור עתרה אבן חיים לקבלת סעד זמני לפיו תאסר כל דיספוזיציה במקרקעין עד להכרעה בערעור. בית משפט זה (כב' השופט (כתוארו אז) א' גרוניס) דחה את הבקשה ביום 15.8.2010 בקובעו כי גם אם אבן חיים תזכה בערעור יקשה עליה לממש את זכויותיה מאחר והליך רישום המקרקעין על שם חברות גד כבר הושלם, וכי לא ניתן לומר ששיקולי מאזן הנוחות נוטים באופן מובהק לטובתה שכן מתן סעד זמני יפגע באופן ממשי בזכויותיהן של חברות גד, שהן הבעלים הרשום של המקרקעין. כמו כן קבע בית המשפט כי סיכויי הערעור אינם נוטים במובהק לטובת מי מהצדדים וכי אבן חיים לא פעלה בזריזות הראויה בהגשת הבקשה.

טענות הצדדים

6.       אבן חיים טוענת כי יש להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא ולהורות על אכיפת הסכם המכר. לטענתה הסכם המכר השני אינו עומד בתנאים הקבועים בסעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) אשר על פיהם נקבעת עדיפותה של העסקה השניה בזמן מבין שתי עסקאות נוגדות: תום לב, תמורה ורישום העסקה. אבן חיים טוענת בהקשר זה כי במכתב לעו"ד ליבנה מיום 21.5.2008 דרש עו"ד ללום, בא-כוחן של חברות גד (להלן: עו"ד ללום), "להקפיא" את תשלום המע"מ בגין המקרקעין עד לבירור טענת בובליל לגבי הסכם המכר השני ומכאן שבמועד אשר בו נודע לחברות גד על קיומו של הסכם המכר הן טרם שילמו את מלוא התמורה בגין המקרקעין. עוד טוענת אבן חיים כי ביום 25.5.2008 ובהמשך למכתב האמור התקיימה פגישה בין חברות גד לצמרות, בה הצהיר ולד שהסכם המכר עם אבן חיים בוטל, וכי עו"ד ללום אישר בחקירתו הנגדית שחברות גד הסתפקו בהצהרה זו ולא ביקשו לראות הודעת ביטול בכתב.

          אבן חיים מוסיפה וטוענת כי שגה בית משפט קמא בקובעו כי הסכם המכר היה מותנה בתנאי מתלה. הדבר נלמד לטענתה מלשון ההסכם, והיא מפנה למבוא להסכם בו נקבע שצמרות מתחייבת להאריך את המועד שנקבע במכתב ההחרגה הראשון להפקדת הסכום של 1,100,000 דולר ארה"ב. לטענת אבן חיים אמנם נכתב בפסקה זו למבוא כי הארכת המועד כאמור תעשה ל"זמן נוסף של 60 יום מיום חתימת הסכם זה, וזאת במידה והבנק יסכים לכך", אלא שהמספר "60" נוסף בכתב ידו של ולד, במקום המספר שנכתב בנוסח המודפס - "120", וכך גם המילים "וזאת במידה והבנק יסכים לכך". על כן טענה אבן חיים כי הצורך בקבלת הסכמת הבנק מתייחס לקיצור התקופה בה יוארך מכתב ההחרגה ממאה ועשרים לשישים ימים. מכל מקום, כך טוענת אבן חיים, בהסכם המכר לא נאמר כי תוקפו תלוי בהסכמת הבנק ועל כן לא מדובר בתנאי מתלה אשר אם לא יתקיים מתבטל ההסכם אלא בהתחייבות של ולד אשר אי-קיומה מהווה הפרה של ההסכם, המקנה לאבן חיים את הזכות לבטלו. בהקשר זה מדגישה אבן חיים כי בהסכם השיתוף אכן נאמר שתוקפו תלוי בהסכמת הבנק להסכם המכר, אולם לא נאמר בו כי תוקפו של הסכם המכר תלוי בכך. עוד טוענת אבן חיים כי היא הוסיפה לשתף פעולה עם ולד במשך שישים הימים שלאחר חתימת הסכם המכר; כי ביצעה עוד קודם לכן תשלומים בסכומים משמעותיים על פי זיכרון הדברים (400,000 ש"ח) ואף מסרה לולד המחאה בסך 900,000 ש"ח כביטחון; וכי היא לא הייתה עושה כן אילו כניסתו לתוקף של ההסכם הייתה מותנית בתנאי מתלה. אבן חיים מוסיפה וטוענת כי בית משפט קמא ציטט בפסק דינו את דבריו של גרינוולד לפיהם הבנק איננו מאשר עסקאות אלא רק מוציא מכתבי החרגה בקשר לעסקאות העתידות להתבצע, ומכאן שאין כל יסוד לקביעתו של בית המשפט לפיה הסכם המכר כלל תנאי מתלה של אישור העסקה על ידי הבנק. אבן חיים מוסיפה ומלינה על קביעתו של בית משפט קמא לפיה התשתית העובדתית לטענה בדבר קיומו של תנאי מתלה אינה שנויה במחלוקת והיא טוענת כי העובדה ששילמה כ-1.3 מיליון ש"ח על חשבון העסקה (400,000 ש"ח כאמור בזיכרון הדברים ו-900,000 ש"ח, כשיק ביטחון, במעמד חתימת הסכם המכר), מלמדת שלא התכוונה לוותר על העסקה אפילו יתגלעו קשיים מול הבנק. עוד טוענת אבן חיים כי חברות גד העלו את הטענה בדבר קיומו של תנאי מתלה רק בשלב הסיכומים בבית משפט קמא ומשכך, לא ניתנה לה ההזדמנות לחקור את ולד ואת עו"ד ליבנה בעניין זה.

לטענת אבן חיים לא ניתן להסיק ממכתב ההחרגה השני שהבנק לא אישר את הסכם המכר, שכן בעת הוצאתו של המכתב הבנק כלל לא היה מודע להסכם זה ולא יכול היה לגבש כל כוונה בעניינו. עוד טוענת אבן חיים כי מכתב ההחרגה השלישי שהנפיק הבנק ובו הביע נכונות להסתפק בסכום נמוך יותר של 4,620,000 ש"ח לשם החרגת המקרקעין מהשעבוד מעיד כי מכתב ההחרגה השני לא היה בבחינת סוף פסוק ולא שלל אפשרות למימוש הסכם המכר. אבן חיים מוסיפה וטוענת כי על פי ההסכמים שבין הצדדים הייתה זו חובתו של ולד להביא את הסכם המכר לידיעת הבנק ומשלא עשה כן סיכל את ההסכם והפר אותו. לפיכך, אף אם אישור הבנק הינו תנאי מתלה לתוקף ההסכם, כקביעת בית משפט קמא, הרי שבהתאם להוראת סעיף 28(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) ולד וצמרות אינם רשאים להסתמך על כך שהתנאי לא התקיים. עוד טוענת אבן חיים כי ניתן להסביר את התנהלותו של ולד בכך שחברות גד הציעו לו סכום גבוה יותר עבור המקרקעין וככל הנראה גם תשלום מחוץ למסגרת העסקה, והיא מצביעה על כך שבמסגרת הסכם המכר השני העבירו חברות גד תשלומים לצמרות בלא שהיה בידיהן מכתב החרגה או אישור מהבנק והעסקה דווחה למס שבח עוד בטרם הונפק מכתב ההחרגה השלישי. לבסוף טוענת אבן חיים כי תוקפו של חוזה המותנה בתנאי מתלה הוא מיום כריתתו ולא מיום קיום התנאי, ובענייננו התנהגות הצדדים - עמידתה של אבן חיים על קיום הסכם המכר מחד גיסא ואי ביטולו על ידי צמרות מאידך גיסא - מעידות כי שני הצדדים ראו בו הסכם תקף. מטעמים אלו מבקשת אבן חיים להורות על אכיפת הסכם המכר והסכם השיתוף, לחייב את ולד וצמרות בתשלום סכום הפיצוי המוסכם על פי סעיף 28 להסכם המכר, להצהיר כי הסכם המכר השני נעדר תוקף ולהורות על ביטול החיוב בהוצאות בסך 100,000 ש"ח שפסק בית משפט קמא לטובת חברות גד.